民间借贷是指自然人之间及自然人与费金融机构的法人和其他组织之间的借贷。民间借贷作为融资方式的重要补充，对地方经济发展，尤其对中小企业、个体工商户、个人等市场主体产生了极其深远的影响。近年来，大量的民间借贷当事人向公证机构提出办理强制执行公证的申请。此类公证包括自然人之间及自然人与其他非金融机构的法人及其他经济组织之间的借贷合同公证，当户与典当行之间的典当借款合同公证，以及自然人与小额贷款公司之间的借贷合同公证。除此之外，还有还款协议公证以及变异了的以卖房委托书为形式的民间借贷公证。民间借贷本身以及此类公证的风险都很大，因此我们必须正确认识并充分发挥公证在民间借贷融资市场中的功能作用，对与民间借贷有关的公证加以规范。 

　　   一、 关于公证机构在办理民间借贷公证中是否需要审查出借方资金来源的问题。 

　　    不审查资金来源的风险有多大决定了审查的必要性。不审查资金来源的主要问题就是纵容高利转贷，即先以低利息从银行套取贷款，后发放到社会上高利牟利，导致国家正常的低息贷款市场被高利放贷人垄断，从而使资金从实体经济中剥离出来涌向虚拟经济或地下资本市场，实为经济、社会发展的毒瘤，也是公证行业被某些不法分子利用的典型。但公证机构并无法定审查义务，而且审查到何种程度也是个问题。还有一种情形就是“变相企业借贷”，即民营企业以个人名义进行借贷，此种情形司法解释并没有明确予以否定其有效性，因而在形式合法及不存在高利转贷的情况下也是可以公证的。但笔者所在公证处在办理民间借贷公证时要求出借人必须是自然人，而且对于资金来源不进行实质审查，只进行法律后果的告知。理论上来讲要审查自然人的资金来源也要视资金交付手段来定。如果当事人只以现金方式交付，且数额较大，则应审查来源；如果是通过银行系统交付的，在交付人与出借人相符的情况下，由于已经实行存款实名制及中国人民银行法定的反洗钱职责，所以公证处可不审查。在需要审查时，是要求提供个人存款证明、银行对账单、股东分红的证明、纳税证明、民营企业审计报告，还是仅仅在询问笔录中体现即可？笔者认为，在充分告知资金来源不实的法律责任后，具体如何操作可以由公证处酌情处理。另外与资金来源有关的还涉及到公证时对民间借贷的金额是否限制，例如有的公证机构决定不受理50万或100万元以上的民间借贷。但金额限制尚无任何法律法规依据，反而容易导致投诉或者当事人拆分大额贷款分次、分人办理，因此不受理没有任何积极意义。 

　　　二、公证机构在办理民间借贷公证要注意审查借款金额及借贷利率的真实性，同时避免违反法律规定的情形。 

　　（一）民间借贷利息不得高于中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍，公证机构应当审查其利息约定条款。但是在当事人不修改，或因利息计息期限、利息本身有变动无法在公证时予以精确确定的，或者审查书面材料后因无利息约定而无法判断真实利息交付的，因最后法院裁判也只是“超出的部分无效”，因此，只需在公证告知书和笔录中明确告知届时执行证书出具时利息数额不超过四倍即可。 

　　（二）建议民间借贷双方通过银行转账结算，以至少从形式上保证借款数额的真实性。虽然这种做法无法保证银行划款后当事人又交还部分现金充作利息的运作，但好处是一方面有利于银行反洗钱，另外也使得将来强制执行时对债权的形成有了书面的有利依据；否则仅凭民间的一纸收条是无法准确判断的。 

　　三、 涉及到夫妻财产共有问题，建议借贷双方及担保方均夫妻出面共同办理公证。 

　　为确保借贷真实性及将来执行的可操作性，无论借款金额大小，均需审查合同各方当事人的婚姻状况，有配偶的，需征得配偶的同意，并由其配偶出具书面意见或将其配偶列为合同的当事人。 

　　（一）借款人是否需夫妻共同出面签约涉及配偶的债务承认。除非在借款合同上明确约定为个人债务，则应当征求配偶意见，如果无法征求，应明确告知出借人届时也许只能主张借款人的个人债务，而不能主张借款人夫妻双方共同债务。 

　　（二）担保方主要有两种：保证及物的担保。物的担保涉及共有物的处分权，共有人不到场可能导致导报无效或执行不能的风险。人的担保如果是连带责任的担保，则等同于债务人，应按上述共同借款处理。这时是否要求担保人夫妻双方到场要向出借人充分告知利害，因为如果只是担保人一个人来公证将来违约执行时可能无法执行其夫妻共有财产。 

　　（三）出借方是否配偶双方签约仍然涉及金钱处分权。无论借款金额大小，一般都应该夫妻双方到场，另一方因故未能到场的，至少要在借款数额较小且经向另一方核实的基础上才能加以变通。 

　　四、对于真假难辨的还款协议，公证时如何把握的问题。 

　　涉及民间借贷的还款协议如果办理公证，必须明确“还款协议”与“借款协议”是完全不同的两种法律关系。借款协议只是还款协议的一种法律上原因，即借款只是还款的一种基础法律关系；相反，还款的基础法律关系十分广泛：买卖、借贷、承揽、加工……凡因经济往来或者法定的债务发生原因如不当得利、侵权行为、无因管理等均能发生“欠款、还款”关系。但借款最多只是一种以借贷为合意、以实际交付的生效方式的单一法律行为。 

　　还款因涉及基础法律关系，所以诉争时必须对基础法律关系予以审查。如果基础法律关系非法，还款协议也仍然是非法的。还款协议可以在法律技术上掩盖许多不法的、超过时效，或以对抗第三人为目的的原因债务行为，因此，我们应对原始借贷关系进行实质审查，包括双方账目往来、银行转款凭据等都要审查，以避免因欠款本金不实、违法计算高利息，甚至是虚构债务损害第三方利益的发生。最好是原来的借贷债权文书经过公证，否则在没有充分证据证明原来的借贷及履约事实的情况下，尽量不予办理还款协议公证，以保护当事人和利害关系人的利益，并避免公证执业风险。 

　　五、涉及民间借贷的全权委托书如委托代为还款、代为出售房屋等如何办理公证的问题。 

　　（一）关于异化的房屋委托书公证是否办理，是公证行业的两难选择。 

　　鉴于公证行业审查标准不明，以及利益上的驱动，实际上对于当事人申请办理卖房委托书是睁只眼闭只眼的。不管是抵债买卖借名购房一律都按委托办，什么都办成了委托，结果是有意或无意地误导了社会公众对公证公信力的“迷信”，混淆了借贷抵押和买卖的法律关系，或者导致当事人意思表示不真实，从而加重了公证行业风险，损害了公证的公信力。所以，对于委托人明确表示其办理委托公证是出于借贷担保目的时，公证处就不宜为其办理售房委托书公证。 

　　我们还可以借鉴昆明市公证协会关于办理民间借贷合同公证的指导意见：在受理当事人的民间借贷合同公证后，当事人又申请办理委托出售房屋委托公证的，公证机构不予受理。其他公证人员在办理售房委托书公证时，发现当事人已经就该房屋办理过民间借贷抵押尚未解除的，应拒绝办理。 

　　（二）对于未能明确界定是卖房还是借款担保的委托书公证，应加强风险的提示与告知。 

　　民间借贷的主体多为中小企业、个体工商户及自然人等，相对于可能潜在的长期从事此项业务的高利贷、地下钱庄、小额担保公司或典当行人员而言，他们的法律知识较为贫乏，双方在信息方面呈不对称格局。所以在办理卖房委托特别是先还贷款、注销抵押再卖房的委托书要格外注意，对委托人要充分书面及口头告知受托人有权将房屋出售的法律后果，告知其对受托人要有充分的信任，否则就不要申请办理委托公证。中国公证协会原计划2014年制定《民间借贷风险提示》这个制度规范，至今仍没有出台，而制定办理民间借贷公证的指导意见更是遥遥无期，可以想象在如何规避民间借贷公证执业风险方面管理层还是感到有操作难度的。所以，目前我们只能是由公证处自行加强公证告知。 

　　（三）在办理可能涉及民间借贷委托的公证时，必须加强对委托人及身份证件材料的审查核实力度。 

　　涉及抵押贷款中的房屋因其无法挂失和再次抵押，故很受民间借贷当事人的欢迎。实践中，如果委托书中包括了还贷款后再次抵押或出售的内容，就需要特别引起公证员的注意。民间借贷的借款人往往急于用钱并不打算真的以房抵债，有的人甚至债务缠身走投无路了，这时候他们极有可能铤而走险，以假人、假证件骗取公证书。实践中，在父母或夫妻一方不知情的情况下冒名顶替出售房屋的不乏其人。甚至有的人还会骗取真实的婚姻证件，比如笔者本人就碰到过由假人跟着到婚姻登记处补办了结婚证的情形，所以千万不能迷信婚姻证件和证明上的照片。核实委托人身份时，要审查比对证件真伪，对来人拍照并要求捺指印，所有证件上的照片要一致，各类文件上的原有签名也要比对。对于来人身份有疑问的，必须分别谈话核实以确认是本人到场，通过深入询问，假冒者难免会露出马脚。当然询问技巧也需要培训。 

　　总之，对于民间借贷类有关的公证我们一方面要履行社会职责积极办理，另一方面要坚持客观合法原则力避公证执业风险。如何在公证实践中加以合理把握，考验着我们广大公证员的职业操守和法律智慧。

　　( 长春市国安公证处 孟祥和 )