一、案情简介:近日某招商引资项目XX小区的开发商原因不明没有出现在公众视野中，引起业主质疑。据称该开发商拖欠有关建设费用，业主入住两年还没有办理房屋所有权证，现在部分业主申请公证机构对其与开发商之间订立的商品房买卖合同办理公证手续,目的是寻求公证法律保护。经了解，没有办理房屋所有权证的业主大致有以下几种情况：一是已经办理了房屋预告登记手续的，这种情况只占一小部分；二是没有办理房屋预告登记手续的，这种情况占大部分。房屋的类型大致有以下几种情况：一是回迁安置房屋类型；二是按揭贷款房屋类型；三是全额付款房屋类型。
经进一步审查，我们发现当事人提供的商品房买卖合同属格式条款合同，合同签约时间不等但大都在二〇一三年之前签约，在商品房买卖合同文本上，双方当事人重要的权利义务是通过填写的方式约定的，但是这些内容基本上都没有填写、空白处较多，比如关于房屋交付的期限及条件、出卖人逾期交房的违约责任、合同出现争议的解决方法等等。
二、预告登记与买卖合同公证的不同作用
1、预告登记与买卖合同公证作用异同 结合上述案情，我们有必要对房屋的登记的作用、房屋买卖合同公证的作用以及怎样才能更好地保护购房人的合法权益等问题作以简要的分析。物权法第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这就是说，虽然预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产不发生物权效力，但是却会发生债权效力。简言之，预告登记的效力是阻止物权，不阻止债权。对于不动产而言，登记是一种物权变动的公示方法，但是登记并不针对合同行为。
我们可以对上述案情作一个设想来进一步分析，如果该开发商将其开发的某幢商品楼的其中一层，于2013年6月6日出售给王某，并且约定在6个月后交房，且王某又于2013年6月7日申请办理了预告登记。假如在2013年7月2日该开发商因资金周转困难，在王某不知情的情况下，以该层楼向商业银行抵押借款并进行了登记，那么当开发商不能清偿欠款，银行又要求实现抵押权时，就有可能会出现银行的抵押权与王某的预告登记权的竞合，在这种情况下应该怎么处理呢？根据物权法第20条的规定，显然答案是肯定的，即开发商与银行签订的抵押合同是具有法律效力的，但是抵押权却是不成立的，也就是说，虽然银行履行了登记手续，但是该商业银行仍然是不能够取得该层房屋所有权的，因为王某已经在银行办理登记之前提前申请办理了预告登记，具有了对抗第三人的效力，取得了该房屋的准物权。
我国物权法第9条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这说明登记是不动产物权变动的生效条件。换一句话来说，除法律另有规定的外，没有经过登记，不动产物权将不发生设立、变更、转让和消灭的效力。那么有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同与物权登记有着什么样的关系呢？物权法第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”这说明引起物权变动的合同，其生效是独立于物权登记行为的。一方面，这种合同只是当事人之间的一种合意，是一种债权合同；另一方面，这种合同又是引起和发生物权变动的基础关系，但它又并不必然与登记联系在一起，既合同的生效与物权变动的生效并不完全是一回事。
结合物权法的上述规定，针对在上述案情，我们可以举例进行分析讨论，例如，张某购买了该小区的一套房屋，并同开发商签订了房屋买卖合同，这说明在张某与开发商双方之间便形成了一份债权合同，张某如果没有办理预告登记，则其同开发商之间也就仅仅是一份债权行为，在这种情况下，开发商完全可以就该套房屋与另外的业主比如同李某签订房屋买卖合同，而且李某与开发商签订这份的房屋买卖合同也并不违反物权法的规定。
但是如果张某在签订房屋买卖合同之后便进行了预告登记，则登记的效果就会出现，就会产生物权的效力，说明张某已经取得了该套房屋的准物权了。虽然在这种情况下，开发商还可以就该套房屋与李某订立房屋买卖合同，但是这种合同仅仅发生债权的作用，而绝对不可能发生物权的效果，也就是说，这个时候，该房屋的所有权只能归张某所有，而不可能归李某所有了。
我们继续分析，如果在之前的张某签订房屋买卖合同后没有办理房屋预告登记，而在其后的李某签订房屋买卖合同并办理了房屋预告登记，那么这个时候的房屋所有权就应当归李某所有了，显然这个时候的张某便不可能取得房屋的所有权了。
2、房屋买卖合同公证的告知事项 在上述案情中，如果当事人申请办理房屋买卖合同公证，公证员应当明确告知当事人，经过公证后的房屋买卖合同，它只是完成和实现了物权将来发生变动的基础关系—生效的房屋买卖合同。房屋买卖合同即使经过公证后但如果不进行登记，也不能产生房屋所有权转移的效果。因为经过公证的合同并不必然会产生对抗的效力，不要使当事人误解，认为经过公证后的合同可以对抗他人对该房屋所有权的物权要求。也要使当事人明白，公证是不能够替代职能部门的登记作用的，公证的作用仅仅局限在证明作用上面，并不具有物权转移的效力,这是非常必要和重要的。
当公证员履行了告知义务之后，如果当事人没有进行登记，以至于没有达到物权变动的效果时，对当事人将会产生怎样一种后果呢？一方面，当事人仍然是享有合同债权的权利的，当事人可持合法有效的公证文书主张权利，向违约方追究责任。如果出卖人拒绝履行登记手续，那么房屋买受人即可以请求出卖人依法办理不动产转让登记，也可以依法请求债务人赔偿损失。另一方面，如果当事人没有到房屋管理部门履行房屋登记手续，则当事人就有可能丧失应有的权利和利益。因为开发商就可能将该房屋另行抵押贷款并可以履行抵押登记手续，或者该房屋因为其他原因被人民法院依法查封，那么仅办理了公证手续的债权人就只能通过诉讼手段来争取自己的权利了，而且这种权利的取得是否能够满足以及能够达到什么程度都将是不确定的。
需要引起我们注意的是，办理房屋买卖合同公证以及所谓的公证告知义务是不可能替代国家职能部门的登记作用的，国家职能部门的登记作用只能由专门的机构去完成，它是唯一的。
三、办理房屋买卖合同公证存在的问题及建议
1、办理房屋买卖合同公证存在着核实困难的问题 根据我国公证法的有关规定，公证员承办公证案件应当依法进行核实，公证机构依法尽到审查核实义务的，不承担赔偿责任。未依法尽到审查核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任。这就要求公证员在办理房屋买卖合同公证时，就必须对房屋买卖双方当事人提供的有关证据、证明材料进行核实。但是现在存在的问题是，对于一些房屋是否存在抵押、重复抵押、担保，是否存在被查封的情况难以核实；对于一些房屋是否存在着各层级的包工头顶账转卖，再转手出售，或者已经转卖了几手出的房屋依然存在着核实取证渠道不畅，渠道不明甚至根本无法核实，无条件核实的情况。
2、法律建议的理由及其分析 根据上述实际情况，我们向有关当事人建议，各房屋购买人应当到当地房地产登记机构办理房屋预告登记，并在法律规定的期限内办理房屋所有权证，以保护自己的合法权益。
理由是，根据我国物权法第20条规定的预告登记制度，其最直接的目的就是为了保护房屋购买人的利益在房屋销售过程中不受不良开发商“一房多卖”的侵害。预告登记的最重要的功能在于担保功能，对于保护房屋交易安全具有不可替代的作用。这项制度非常好的解决了债权与物权之间因为登记造成的时间空隙和盲点，并将物权公示手段适用于以不动产物权变动为目的的债权请求权，使其具有了对抗第三人的物权效力，对于维护房屋交易安全具有非常重要的作用。
从另一个角度来看，根据当事人提供的商品房买卖合同的有关约定内容知道，商品房买卖合同的生效条件是合同自双方签订之日起生效，并且商品房预售合同自合同生效之日起三十天内，由出卖人向房地产交易中心申请登记备案。因此，当事人到房地产登记机构办理房屋预告登记，并在法律规定的期限内办理房屋所有权证，这即符合物权法的规定，也体现了当事人意思自治的精神。
另外还有一种观点认为：在当事人申请办理房屋买卖合同公证时，由于商品房买卖合同已经签订，房屋也实际交付给业主，按照合同的约定应当由出卖人为业主办理房屋预告登记，但是出卖人至办理公证时也没有为业主办理房屋预告登记手续，这就意味着开发商已经违约，在这种情况下公证机构再为已经违约的商品房买卖合同办理公证手续并不合适。
（作者：吉林省东丰县公证处 曹 阳）